06.12.2021, Matthias Kühne
Autor
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenz- und Sanierungsrecht, Betriebswirt (IWW), Certified Valuation Analyst (EACVA), Wirtschaftsmediator (BStBK)
Der BGH hat in seinem aktuellen Urteil vom Urteil vom 13.7.2021 – II ZR 84/20 zur Frage Stellung genommen, unter welchen Anforderungen Liquiditätszuflüsse aus einer weichen Patronatserklärung im Rahmen einer Fortbestehensprognose Berücksichtigung finden können. Die Geschäftsleistung hatte eine positive Fortbestehensprognose damit begründet, als dass sie aufgrund eines Comfort Letters und den hieraus erwartbaren Zahlungszuflüssen von einem positiven Zahlungsgleichgewicht innerhalb des Prognosezeitraumes ausgegangen war. Der BGH hat die Grenzen, innerhalb welcher solche Liquiditätszuflüsse eingeplant werden können, eng gezogen.
Dem Geschäftsleiter ist bei der Beantwortung der Frage, ob eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann, ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Bei der Prüfung, ob der Geschäftsleiter seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, darf die Vermögenssituation der Gesellschaft nicht aus der Rückschau beurteilt werden, sondern es ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines ordentlichen Geschäftsleiters in der konkreten Situation abzustellen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91). Im vorliegenden Urteil war die Frage entscheidungserheblich, ob Zahlungen aus einer gegebenen Patronatserklärung als zukünftige Maßnahme berücksichtigt werden konnten.
Der BGH differenzierte zunächst nach der Ausgestaltung der Patronatserklärung. Patronatserklärungen können zum einen als sog. harte Patronatserklärungen, aber auch als sog. weiche Patronatserklärungen ausgestaltet werden Während harte Patronatserklärungen einen einklagbaren Anspruch begründen, stellen weiche Patronatserklärung lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung dar. Vorliegend war der Comfort Letter als bloß weiche Patronatserklärung einzuordnen.
Harte Patronatserklärungen können in einem Überschuldungsstatus aktiviert werden (vgl. auch IDW S11 Rz. 81). Dies setzt voraus, dass die Patronatserklärung einen rechtsgeschäftlichen Charakter hat und eine verbindliche Zusage des Patrons begründete (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – IX ZR 9/10, ZIP 2011, 1111 Rn. 17). Demgegenüber kommt mangels in der Überschuldungsbilanz aktivierbarer Forderung eine weiche Patronatserklärung als Mittel zur Vermeidung der rechnerischen Überschuldung nicht in Betracht. Im Vorliegenden Fall verneinte der BGH die Aktivierbarkeit im Überschuldungsstatus aufgrund der Unverbindlichkeit der Zusage. Voraussetzung für die Aktivierbarkeit wäre ein einklagbarer Anspruch gewesen.
Zwar hat der BGH damit grundsätzlich die Berücksichtigungsfähigkeit einer weichen Patronatserklärung im Rahmen der Fortbestehensprognose bejaht. Jedoch setzt er hinsichtlich dem Beurteilungsspielraum der Geschäftsleitung enge Grenzen. Gerade wenn es darum geht, ob sich bei einer bereits in der Krise befindlichen Gesellschaft aufgrund der Ertrags- und Finanzplanung abzeichnende Liquiditätslücken nur schließen lassen, wenn man eine Mittelzufuhr durch einen Patron unterstellt, die dieser lediglich im Rahmen einer weichen Patronatserklärung zugesagt hat und auf die demgemäß kein Rechtsanspruch besteht.
Der BGH schränkte nunmehr den Beurteilungsspielraum deutlich ein und entschied, dass das aus einer lediglich weichen Patronatserklärung folgende unverbindliche Versprechen des Patrons, die Tochter mit ausreichender Liquidität zu versorgen, nur in Ausnahmefällen in der Ertrags- und Finanzplanung im Rahmen der Fortbestehensprognose Berücksichtigung finden können. Hierbei lässt sich der BGH von folgender Erwägung tragen: „Ließe man zu, dass ein Tochterunternehmen eine positive Fortbestehensprognose ohne Weiteres auf eine solche Patronatserklärung stützen könnte, eröffnete man dem Mutterunternehmen die Möglichkeit, in der Krise ihrer Tochtergesellschaft die Insolvenz der Tochter auf Kosten der übrigen Gläubiger zu verzögern, ohne ein zusätzliches eigenes Haftungsrisiko übernehmen zu müssen. Dies gilt insbesondere, wenn sich für die Gesellschaft bereits abzeichnet, dass die Liquidität im Prognosezeitraum ohne eine Finanzierungsmaßnahme eines Gesellschafters nicht sichergestellt und dieser Gesellschafter nicht mehr bereit ist, den erforderlichen Finanzbedarf unter Inkaufnahme eines Verlustrisikos im Falle der Insolvenzeröffnung zu decken, etwa indem er für zusätzliches Eigenkapital, nachrangiges Fremdkapital oder eine harte Patronatserklärung sorgt. In diesem Fall sind erhebliche Zweifel an einem weiteren Mittelzufluss angezeigt.“
Unter solchen Umständen kann ein ordentlicher Geschäftsleiter in aller Regel nicht zu dem Ergebnis kommen, dass der Patron seiner nicht rechtsverbindlichen Ausstattungszusage während des gesamten Prognosezeitraums mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit tatsächlich nachkommen wird. Im Ergebnis haben in der Liquiditätsplanung die entsprechenden Mittel außer Betracht zu bleiben. Allein der Umstand, dass der Patron in der Vergangenheit finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt hat, mögen diese auch erheblich gewesen sein, für sich genommen nicht.
Der BGH hat im Ergebnis der Berücksichtigungsfähigkeit von Liquiditätszuflüssen aus einer weichen Patronatserklärung eine Absage erteilt. Dem Beurteilungsspielraum der Geschäftsleitung sind enge Grenzen gesetzt. Eine Berücksichtigung kann nur in Ausnahmefällen bei besonderen Fallkonstellationen erfolgen. Für das Vorliegen solcher Fallkonstellationen ist die Geschäftsleitung darlegungs- und beweispflichtig. Damit besteht für die Organe in der Krise in erhebliches Haftungsrisiko. Diese kann letztlich nur dadurch vermieden werden, wenn die Patronatserklärung als harte Patronatserklärung ausgestaltet wird. Alternativ müssen die Organe dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft rechtszeitig mit Eigenkapital, Gesellschafterdarlehen oder sonstigen Finanzierungsbeiträgen ausgestattet wird.
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